Dentre as alterações promovidas pela Reforma da Previdência está o benefício de pensão por morte, o qual que teve modificações em relação à forma de cálculo da cota familiar. Além disso, é também possível observar outra alteração, de forma reflexa, pois o art. 23, § 6º da EC 103/2019 abordou os dependentes equiparados a filho, excluindo do rol o menor sob guarda.

Veja-se o que dispõe o referido artigo:

Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).

[…]

6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.

O texto da Emenda Constitucional está em consonância com o artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91, que somente abarca como equiparados a filho o enteado e o menor tutelado.

Em ambas as previsões acima, vislumbra-se a exclusão do menor sob guarda como dependente previdenciário.

Não obstante, antes do advento da EC 103/2019, diversas decisões judiciais, amparados no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, vinham assegurando os direitos previdenciários ao menor sob guarda como dependente equiparado a filho.

O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão nos autos do MS nº 32.907/DF, manifestando a prevalência ao art. 33 da ECA em um caso de menor sob guarda beneficiário do Regime Próprio de Previdência Social.

Logo, a rigidez imposta pela EC 103/2019 ao excluir o menor sob guarda como dependente previdenciário confere tratamento normativo distinto, de situações semelhantes (menor tutelado), violando o princípio da isonomia e da proteção ao hipossuficiente.

Embora as regras sobre pensão previstas no art. 23 da EC 103/2019 possam ser alteradas por lei ordinária, a ausência de garantia atual ao menor sob guarda do direito de ter concedida a pensão por morte, na hipótese de falecimento de seu guardião, configura retrocesso social, sobretudo considerando que o próprio artigo 227 da Constituição Federal determina à família, à sociedade e ao Estado a absoluta proteção das crianças e adolescentes, no mais amplo sentido, o que lhes confere prioritária proteção, inclusive na esfera previdenciária.

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Carlos Alberto M da Costa – Advogado OAB/PR 19.644

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